STF julga inconstitucional o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

NÃO INCIDE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

A decisão se deu em sessão virtual finalizada em 16/4 no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, na qual o governo do Rio Grande do Norte buscava a validação da cobrança.

Controvérsia judicial

Em seu voto, o relator ministro Edson Fachin, verificou que estão cumpridas as exigências legais para o processamento da ADC, especialmente a demonstração de existência de controvércia judicial relevante. "Conforme demonstrado pelo requerente, diversas são as decisões proferidas, tanto em Tribunais Superiores, quanto em Tribunais de Justiça, que vão de encontro àquilo disposto na Lei Complementar 87/96!, verificou.

Jurisprudência

Em relação ao mérito, o ministro se pronunciou pela improcedência do pedido, apontando que a jurisprudência do STF é de que a circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, pois não há transmissão de posse ou propriedade de bens.

Ele ressaltou que o Supremo também concluiu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária. A hipótese de incidência do tributo, explicou Fachin, é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. "O mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte", ressaltou.

Repercussão geral

O ministro Edson Fachin reforçou que o Plenário do STF, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), em agosto do ano passado, firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Resultado

Dessa forma, o Plenário julgou a ADC improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, parágrafo 4º, da Lei Complementar 87/1996.

Histórico

Esta tormentosa questão vinha sendo discutida há 25 anos e desde o advento da Súmula 166 do STJ, em 1996, sabe-se que não há a incidência do ICMS na mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma Pessoa Jurídica, posto que não há a configuração de mudança efetiva de propriedade. A referida súmula não faz distinção alguma quanto a ICMS interno e ICMS interestadual, isto é, não haverá incidência desse imposto, estejam os estabelecimentos no mesmo ou em Estados diversos. É imprescindível, apenas, que ambos sejam do mesmo contribuinte.

No entanto, muitos estados continuaram se valendo dos dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96 – que rege a matéria do ICMS) para defender a incidência do ICMS nas referidas operações. Assim estabelece a Lei:

Inclusive, o Estado de São Paulo se manifestou recentemente sobre essa incidência, conforme descrito abaixo:

Não obstante, no final de agosto de 2020, em sessão virtual, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), confirmou o entendimento jurisprudencial em favor do contribuinte, ao declarar a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Em votação majoritária, na ocasião, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e confirmaram o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

Agora, considerando-se que a decisão do dia 16/04 foi proferida pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade, os seus efeitos aplicam a todos os contribuintes, de todos os Estados brasileiros, independentemente de estarem ou não discutindo a questão frente ao Poder Judiciário.

Fonte: STF - ADC 49 

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