PROCEDIMENTOS PARA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Janir Adir Moreira e Alessandra Camargos Moreira
Advogados tributaristas
Após a decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 574706, ocorrida no dia 13/05/2021, no regime de repercussão geral, em que restou definido que o ICMS excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, ou seja, é o montante do débito que incidiu sobre a operação de venda de mercadorias ou prestação de serviços de transporte e comunicação, muitos atos normativos foram publicados com o objetivo de disciplinar os procedimentos para os contribuintes beneficiarem-se dos efeitos do julgado.
Nesta oportunidade o nosso objetivo é a compilação de tais atos para, em seguida, resumirmos os procedimentos que deverão ser utilizados em cada uma das situações das empresas, inclusive em relação à parcela atingida pela modulação dos efeitos da referida decisão.
Da decisão e da modulação:
ICMS a ser excluído |
Valor destacado nos documentos fiscais ou valor incidente sobre a venda das mercadorias e sobre a prestação dos serviços de transporte e comunicação |
Modulação dos Efeitos |
Fatos geradores a partir de 15/03/2017 (data do julgamento do mérito do RE 574706) |
Efeitos não modulados |
Contribuintes que ajuizaram ações administrativas ou judiciais para pleitear a exclusão do ICMS das bases do PIS/COFINS anteriormente a 15/03/2017. |
Retroação para contribuintes que não se sujeitaram à modulação dos efeitos |
Direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos retroativamente a cinco anos anteriores ao ajuizamento de ação administrativa ou judicial para pleitear a exclusão do ICMS das bases do PIS/COFINS, independentemente da decisão no processos específico. |
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QUADRO DEMONSTRATIVO DOS PROCEDIMENTOS PARA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
Item |
Situação / Descrição dos Direitos |
Direitos assegurados |
Procedimentos |
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Obrigação Acessória / Orientações |
Características |
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2.1 |
Sem ação judicial |
Modulação dos efeitos a partir de 16/03/2017 |
Direito de todos os contribuintes. |
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2.1.1 |
Exclusão imediata do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. |
Exclusão – meses vindouros |
Transmissão EFD – Contribuições e DCTF. |
Lançamento da base de cálculo líquida com exclusão ICMS analiticamente em cada item de cada NFe |
2.1.2. |
Compensação dos pagamentos indevidos. |
Compensação Administrativa ou restituição de 16/03/2017 até data atual |
Substituição EFD-Contribuições e DCTF |
Lançamento da base de cálculo líquida com exclusão ICMS analiticamente em cada item de cada NFe. |
2.1.3 |
Ação judicial para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS nos meses vindouros e para compensação ou restituição dos valores recolhidos desde 16/03/2017 |
Não aconselhamos o ajuizamento atual. |
Seguir procedimento administrativo indicado no item 2.1.2 |
Ver Parecer nº 7698/2021 e fundamentos no item 2.1.2 |
2.2 |
Empresas com ações ajuizadas a partir de 15/03/2017 |
Modulação de efeitos a partir de 16/03/2017 |
- |
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2.2.1 |
Exclusão imediata do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. |
Exclusão do ICMS – meses vindouros. |
Transmissão EFD-Contribuições e DCTF |
Lançamento base integral e demonstração analítica da parcela suspensa. Ver fundamentos no item 2.2.1. |
2.2.2 |
Compensação pagamentos indevidos a partir de 16/03/20217 |
Compensação após trânsito em julgado. |
Habilitação do crédito junto à RFB. Não haverá substituição de EFD-Contribuições/DCTF |
Compensação através de PERD/COMP. |
2.3 |
Empresas com ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com decisão transitada em julgado |
Sem modulação. Compensação retroativa a cinco anos do ajuizamento. |
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Quem já estava seguindo SC 13/2018 deverá refazer o cálculo e ajustar as compensações. |
2.3.1 |
Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. |
Exclusão do ICMS – meses vindouros. |
Transmissão EFD-Contribuições e DCTF. |
Lançamento da base de cálculo líquida com exclusão ICMS analiticamente em cada item de cada NFe |
2.3.2 |
Compensação do que foi recolhido retroativamente a 5 anos do ajuizamento da respectiva ação judicial |
Compensação após trânsito em julgado. |
Habilitação do crédito junto à RFB. Não haverá substituição de EFD-Contribuições/DCTF |
Compensação através de PERD/COMP. |
2.4 |
Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017, com processos em andamento |
Sem modulação. |
Compensação após trânsito em julgado. |
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2.4.1 |
Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. |
Exclusão do ICMS – meses vindouros. |
Transmissão EFD-Contribuições e DCTF |
Lançamento base integral e demonstração analítica da parcela suspensa. Ver fundamentos no item 2.4.1. |
2.4.2 |
Compensação do que foi recolhido retroativamente a 5 anos do ajuizamento da respectiva ação judicial |
Compensação após trânsito em julgado. |
Habilitação do crédito junto à RFB. Não haverá substituição de EFD-Contribuições/DCTF |
Compensação através de PERD/COMP |
2.5 |
Tratamento aplicável aos depósitos judiciais |
Liberação através de alvará. |
Após o trânsito em julgado ocorrerá a liberação. |
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1. Dos atos normativos publicados para regular os procedimentos:
1.1. Parecer nº 7698/2021/ME – DOU de 26/05/2021 – PGFN
Antes mesmo da publicação do acórdão do RE 574706 a PGFN publicou o Parecer 7698/2021/ME, com o propósito de acatar a decisão proferida, orientar a Receita Federal do Brasil quanto à adoção de medidas para assegurar aos contribuintes as condições para que usufruam dos efeitos da decisão, bem como para dispensar os Procuradores da Fazenda Nacional de contestarem ou recorrerem nos processos em que se discute a matéria.
1.2. Guia prático de preenchimento da EFD – Contribuições – Versão 1.35 – DOU 24/06/2021
Nesta versão do guia prático de preenchimento da EFD houve a criação das seções 11 e 12 no Capítulo I, contendo orientações gerais sobre as ações judiciais e orientações específicas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
1.2.1. Seção 11
Restou esclarecido que quaisquer alterações de base de cálculo, de alíquotas ou de tratamento tributário (CST) diversos dos definidos pela legislação tributária, só são aplicáveis à escrituração se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial, assim, faz-se necessário que a ação judicial tenha transitado em julgado, bem como a decisão judicial seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração. Isto implica em dizer que para as empresas titulares de ação judicial com trânsito em julgado, o valor do ICMS já deverá ser excluído em relação a cada um item de cada NFe emitida, sendo o lançamento da respectiva base de cálculo pelo valor líquido, analiticamente.
Assim, a empresa titular de ação judicial sem trânsito em julgado, cuja sentença ou liminar autorize a suspensão da exigibilidade de parte do valor das contribuições, decorrente da exclusão do ICMS incidente na operação de venda de bens e/ou serviços de transportes e comunicações ou de outra matéria julgada, deve proceder à apuração das contribuições conforme a legislação aplicável, inclusive considerando a parcela que esteja com exigibilidade suspensa e, no Registro “1010 – Processo Referenciado – Ação Judicial”, constar no Campo 06 (DESC_DEC_JUD) deste registro a parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, a qual deve ser igualmente destacada e informada em DCTF. A parcela das contribuições com exigibilidade suspensa (desde a competência de janeiro de 2020), também deverá ser detalhada no registro filho 1011 – “Detalhamento das Contribuições com Exigibilidade Suspensa”.
Observações específicas sobre os efeitos das decisões judiciais relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins - texto atualizado em junho de 2021:
O acórdão do julgamento do RE nº 574.706 PR, finalizado em 15/03/2017, que estabelece a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por ter sido realizado sob o rito de Repercussão Geral, nos termos do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, somente vincula a Secretaria da Receita Federal à citada decisão, após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme expressa disposição do art. 19-A da Lei nº 10.522, de 2002.
Em julgamento finalizado em 13/05/2021, o STF apreciou os embargos de declaração opostos pela União, pacificando em definitivo as questões jurídicas referentes ao julgamento do RE 574.706, definindo que:
Com a edição do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a PGFN já explicita as orientações preliminares a serem observadas no cumprimento da decisão do STF, no que diz respeitos aos seus aspectos incontroversos, estabelecendo que:
1.2.2. Seção 12: Operacionalização dos ajustes de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Caso o contribuinte ainda não tenha efetuado os ajustes da base de cálculo, com a exclusão da parcela do ICMS destacado em documento fiscal, estes ajustes deverão ser efetuados mediante:
Em nenhuma hipótese deverão ser efetuados ajustes para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS referentes a mais de um período de apuração, em EFD-Contribuições distintas de cada um destes períodos. Por exemplo, caso a empresa vá proceder aos ajustes da base de cálculo das contribuições referentes ao período de março de 2017 a maio de 2021, e já tenha transmitido as EFD-Contribuições destes mesmos períodos, sem efetuar a respectiva exclusão do ICMS, deverá proceder o ajuste mediante a retificação de cada uma das EFD-Contribuições do período.
Finalmente esclarecemos que o ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS pela exclusão do ICMS deverá ser realizado de forma individualizada em cada um dos registros a que se referem os documentos fiscais, de acordo com tabela constante do Manual Prático – Versão 1.35.
1.2.3. Observações Importantes:
O Manual Prático – Versão 1.35 explicita ainda as hipóteses de venda em que parte da receita é tributada no âmbito do PIS/COFINS (CST01) e parte referente a uma receita com alíquota zero (CST06), sendo que o ICMS destacado deve ser excluído em separado, da base de cálculo de cada um dos itens, pois a exclusão do ICMS destacado está vinculada a cada uma das receitas correspondentes. São demonstrados exemplos para os mais variados tipos de tributação, inclusive no caso de escrituração consolidada do lucro presumido e também nos casos em que a transação ocorra em uma venda presencial a consumidor final mediante emissão de cupom fiscal.
1.3. Acórdão RE 574706 – Publicação em _12/08/2021:
Finalmente o acórdão da decisão do julgamento de 13/05/2021 foi publicado no DOU de 12/08/2021.
2. Dos procedimentos aplicáveis nas mais variadas situações:
2.1. Empresas que ainda não ajuizaram ações e estejam recolhendo as contribuições sem a exclusão do ICMS
A decisão do STF foi proferida com reconhecimento de "repercussão geral" e desta forma ela vincula todos os órgãos do Poder Judiciário e também da Administração Pública Federal.
Como consequência a PGFN fez constar com absoluta clareza nos itens 11 a 14 do Parecer nº 7698/2021/ME – DOU de 26/05/2021, o seguinte:
“11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado e que, com vistas a evitar um cenário de agravamento da litigância deste que é o tema de maior repercussão no contencioso tributário pátrio, recomendam a adoção de providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão objeto de insurgência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, porquanto objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte:
a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
12. A partir do resultado dos embargos de declaração, e constatada a pacificação das referidas questões jurídicas sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC), é de se aplicar o disposto no art. 19, VI, a da Lei nº 10.522, de 2002, cabendo à PGFN, em face desse cenário, já nesta primeira oportunidade, informar as orientações inequívocas que já podem ser extraídas do julgado, para que seja, doravante, adequadamente refletida em todos os procedimentos pertinentes pela Administração Tributária Federal, sem prejuízo de esclarecimentos complementares por ocasião da publicação do acórdão.
13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.”
Com a publicação do Parecer nº 7698/2021/ME, de 26/05/2021, visando o acatamento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tornou-se possível às empresas que ainda não ajuizaram ações específicas, a adoção dos procedimentos administrativos, seja para exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS relativa aos períodos vindouros, seja para a compensação administrativa do recolheram indevidamente desde os fatos geradores de 16/03/2017, a saber:
2.1.1. Exclusão imediata do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores vindouros:
O acórdão do RE 574706 vincula a Receita Federal do Brasil após a manifestação da PGFN conforme expressa disposição do art. 19-A da Lei 10522/2002, o que se deu com a publicação do Parecer SEI 7698/2021/ME.
O valor do ICMS incidente sobre as vendas e serviços de transportes e comunicações (destacado nos documentos fiscais) já pode ser excluído na apuração das contribuições ao PIS e COFINS, através de lançamento na EFD-Contribuições, de forma individualizada em cada um dos registros a que se referem cada documento fiscal, de acordo com tabela e instruções constantes do Manual Prático – Versão 1.35, sendo de se ressaltar que não existe campo específico para quaisquer exclusões de base de cálculo e que o ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo, lançando-a pelo valor líquido em relação a cada um dos registros constantes em cada documento fiscal (produto por produto dentro de cada nota fiscal). Tais exclusões serão também lançadas na DCTF de cada um dos meses.
2.1.2. Compensação dos pagamentos a partir dos fatos geradores de 16/03/2017
Da mesma forma, as empresas poderão pleitear a compensação do que foi indevidamente recolhido a partir dos fatos geradores de 16/03/2017, mediante a substituição da EFD-Contribuições de cada um dos meses, que deverá refletir de forma individualizada em cada um dos registros a que se refere cada documento fiscal, de acordo com a tabela e instruções constantes do Manual Prático – Versão 1.35, exatamente igual à orientação do item anterior, ressaltando ainda que não existe campo específico para quaisquer exclusões de base de cálculo e que o ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo, lançando-a pelo valor líquido em relação a cada um dos registros cada um dos registros constantes em cada documento fiscal (produto por produto dentro de cada nota fiscal). Os ajustes deverão ser feitos em cada um dos períodos com a consequente retificação da EFD-Contribuições, não sendo admitido, em nenhuma hipótese, que sejam feitos ajustes referentes a mais de um período em uma única EFD-Contribuições. Tais exclusões serão também lançadas na DCTF de cada um dos meses.
A compensação administrativa (ou autocompensação) se constitui num trabalho minucioso e requer técnica especializada, bem como tecnologia de informação e sistemas computacionais adequados para fazer a importação dos XML das notas fiscais, arquivos “txt” do SPED Fiscal e “txt” da EFD-Contribuições, de forma a realizar o tratamento dos dados e viabilizar o cumprimento da obrigação acessória com a substituição de cada uma das EFD-Contribuições e da DCTF de cada um dos períodos.
2.1.2.1. Dos procedimentos para compensação administrativa do que foi recolhido a partir de 16/03/2017
Ao contrário do que muitos pensam, os procedimentos para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS a partir de 16/03/2017, são extremamente complexos e requerem a utilização de ferramentas adequadas para fazer a importação, leitura e tratamento dos dados, de forma a fazer a que na EFD-Contribuições seja feito o lançamento das bases de cálculo pelo valor líquido, ou seja, com a exclusão do ICMS contido em cada item de cada documento fiscal emitido. Não existe campo na EFD-Contribuições para lançar exclusão de ICMS pelos seus valores totais e a exigência da exclusão em cada um dos itens da cada nota fiscal está expressa nas orientações do Guia Prático – Versão 1.35.
Para a habilitação do crédito de forma administrativa, nos casos em que se aplica, requer obrigatoriamente a retificação das obrigações acessórias, ou seja:
Na regulamentação do procedimento a fiscalização deixou expressa a impossibilidade de utilização do lançamento global do ICMS de cada mês nas operações de fechamento da EFD-Contribuições constantes do bloco M. É que nesse bloco são consolidadas todas as informações prestadas nos blocos analíticos (Blocos A, C, D e F) para cálculo final do PIS/COFINS.
É evidente que a opção do fisco para regulamentar a exclusão do ICMS nos blocos analíticos conforme a seção 12 do Guia Prático da EFD-Contribuições é muito mais complexa, uma vez que o contribuinte deverá modificar as informações nota a nota e item a item, aumentando significativamente a carga de trabalho e a complexidade, mas esta é a única condição para a compensação administrativa do que foi recolhido desde 16/03/2017 para as empresas que não discutiram a questão em juízo.
2.1.3. Desaconselhamos o ajuizamento de Ação judicial para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS nos meses vindouros e para compensação ou restituição dos valores recolhidos desde 16/03/2017
O Parecer nº 7698/2021/ME editado pela PGFN e o Manual Prático da EFD-Contribuições – Versão 1.35 disciplinam o procedimento para a exclusão do ICMS relativa aos períodos vindouros, além da compensação administrativa do que foi recolhido desde 16/03/2017, independentemente de ajuizamento de ação judicial.
Em atendimento ao que dispõe o Parecer nº 7698/2021/ME a PGFN já está peticionando nos processos ajuizados a partir de 15/03/2017, informando que os Procuradores a Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o entendimento do STF proferido no RE representativo da repercussão geral e que por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III e § 1º da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal e deve observar o mesmo em relação a todos os seus procedimentos. Nos processos ajuizados a partir de 13/05/2021 já está ocorrendo os julgamentos pela sua extinção, sem julgamento do mérito. Naqueles ajuizados anteriormente a PGFN também está alegando falta de interesse processual superveniente.
Para os contribuintes com processos em andamento, a compensação dos valores pagos desde 16/03/2017 somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão do respectivo processo, quando então os valores apurados serão objeto de pedido de habilitação junto à Receita Federal do Brasil e em seguida compensados através de PERDCOMP.
2.2. Empresas com ações ajuizadas a partir de 15/03/2017
Os processos que estavam com sua tramitação sobrestada voltaram a tramitar regularmente e considerando-se que por força do Parecer nº 7698/2021 a PGFN não mais está recorrendo, é certo que em breve as decisões que aplicaram o entendimento do STF proferido no RE 574706 transitarão em julgado.
2.2.1. Exclusão do ICMS – períodos vindouros:
Para a exclusão do ICMS em relação aos períodos vindouros das empresas titulares de ação judicial sem trânsito em julgado, cuja sentença ou liminar autorize a suspensão da exigibilidade correspondente à exclusão do ICMS incidente nas operações de venda e/ou serviços de transportes e comunicações, deve proceder à apuração das contribuições regularmente conforme a legislação aplicável, inclusive considerando a parcela que esteja com exigibilidade suspensa e, no Registro “1010 – Processo Referenciado – Ação Judicial”, constar no Campo 06 (DES_DEC_JUD) deste registro a parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, a qual deve ser igualmente destacada e informada em DCTF. A parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, também deverá ser detalhada no registro filho 1011 – “Detalhamento das Contribuições com Exigibilidade Suspensa.
2.2.2. Compensação dos valores a partir de 16/03/2017
Para os contribuintes com processos em andamento, a compensação dos valores pagos desde 16/03/2017 somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão do respectivo processo, quando então os valores apurados serão objeto de pedido de habilitação junto à Receita Federal do Brasil e em seguida compensados através de PERD/COMP. Não haverá substituição de EFD e nem tampouco de DCTF.
2.3. Empresas com ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com decisão transitada em julgado
As empresas que se enquadram nesta condição já asseguraram seus direitos em razão do trânsito em julgado da decisão específica proferida nos respectivos processos em que são partes e estão livres da modulação dos efeitos. Certamente já requereram a restituição, já compensaram ou estão compensando os valores retroativamente a cinco anos da data do ajuizamento.
Quem estava excluindo o ICMS recolhido, conforme orientação da Receita Federal na Solução de Consulta 13/2018, basta refazer os cálculos, adequar os valores a compensar ao que foi decidido pelo STF e continuar lançando nas declarações de compensação DECOMPS, ou seja, promover a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS correspondente ao valor destacado nas notas fiscais.
2.3.1. Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores vindouros:
A exclusão do ICMS incidente sobre as vendas e serviços de transportes e comunicações (destacado nos documentos fiscais) deverá ser procedida na apuração das contribuições ao PIS e COFINS através de lançamento na EFD - Contribuições, de forma individualizada em cada um dos registros a que se refere cada documento fiscal, de acordo com tabela e instruções constantes do Manual Prático da EFD – Versão 1.35, sendo de se ressaltar que não existe campo específico para quaisquer exclusões de base de cálculo e que o ajuste de exclusão deverá ser realizado diretamente no campo de base de cálculo, lançando-a pelo valor líquido em relação a cada um dos registros constantes em cada documento fiscal (produto por produto dentro de cada nota fiscal). Tais exclusões serão também lançadas na DCTF de cada um dos meses.
2.3.2. Compensação do que foi recolhido retroativamente a 5 anos do ajuizamento da respectiva ação judicial:
Os contribuintes que ajuizaram ação específica anteriormente a 15 de março de 2017 têm assegurado o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, desde 5 anos antes da data do ajuizamento da ação específica transitada em julgado, estando livres da modulação de efeitos. Nesta hipótese, deverá levantar os valores, fazer as devidas atualizações conforme constar na decisão e entrar com pedido de habilitação do crédito junto à Receita Federal do Brasil. Não haverá necessidade de substituição de EFD-Contribuições ou de DCTF, pois o crédito respectivo constará como oriundo de “ação judicial”. A compensação se dará através da transmissão do PERDCOMP.
2.4. Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017, com processos em andamento
De igual forma, essas empresas também estão livres da modulação dos efeitos e após o trânsito em julgado das respectivas decisões terão direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente retroativos a cinco anos da data do ajuizamento. Existe uma quantidade enorme de processos que estavam sobrestados nos vários Tribunais e que doravante retornarão ao seu curso normal. Após o trânsito em julgado retornarão à 1ª instância para a restituição ou compensação, de conformidade com a opção do contribuinte.
2.4.1. Exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores vindouros:
A empresa titular de ação judicial sem trânsito em julgado, cuja sentença ou liminar autorize a suspensão da exigibilidade de parte do valor das contribuições, decorrente da exclusão do ICMS incidente na operação de venda de bens e/ou serviços de transportes e comunicações ou de outra matéria julgada, deve proceder à apuração das contribuições conforme a legislação aplicável, inclusive considerando a parcela que esteja com exigibilidade suspensa e, no Registro “1010 – Processo Referenciado – Ação Judicial”, constar no Campo 06 (DESC_DEC_JUD) deste registro a parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, a qual deve ser igualmente destacada e informada em DCTF. A parcela das contribuições com exigibilidade suspensa, também deverá ser detalhada no registro filho 1011 – “Detalhamento das Contribuições com Exigibilidade Suspensa”.
2.4.2. Compensação do que foi recolhido retroativamente a 5 anos do ajuizamento da respectiva ação judicial:
A compensação dos valores recolhidos anteriormente somente poderá ser procedida após o trânsito em julgado da respectiva ação judicial. Nesta hipótese, deverá levantar os valores, fazer as devidas atualizações conforme constar na decisão e entrar com pedido de habilitação do crédito junto à Receita Federal do Brasil. Não haverá necessidade de substituição de EFD-Contribuições ou de DCTF, pois o crédito respectivo constará como oriundo de “ação judicial”. A compensação se dará através da transmissão do PERDCOMP.
2.5. Tratamento aplicável aos depósitos judiciais
Após o trânsito em julgado e o retorno dos autos à 1ª Instância os depósitos judiciais correspondentes ao ICMS excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS serão liberados mediante a expedição de alvará judicial.
2.6. PIS e COFINS não cumulativos
A RFB editou o Parecer nº 10 da COSIT através do qual dá uma interpretação completamente destoante do que foi decidido pelo STF em relação à forma de se apurar e reconhecer os créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, pugnando pelo estorno de parte dos créditos correspondentes ao ICMS que incidiu na compra. O Parecer não vincula o contribuinte, vez que está endereçado à PGFN para ratificar ou retificar o entendimento.
Tais fundamentos, ao nosso sentir, não se sustentam juridicamente, vez que no caso aplica-se a regra de apuração correspondente à base sobre base. Isto significa dizer que, no regime de não cumulatividade resta assegurado ao contribuinte o direito ao crédito mediante a aplicação das alíquotas de saídas (9,25%) sobre o montante das aquisições, independentemente do valor recolhido pelo fornecedor, como por exemplo nas aquisições de empresas do Simples Nacional, em que nada é recolhido diretamente pelo fornecedor, ou de empresas do Lucro Presumido em que o valor recolhido equivale a 3,65% do montante das aquisições. A própria RFB através da IN-RFB 404/2004 (artigo 8º, § 3º, II) diz que “O ICMS integra o valor do custo de aquisição dos bens e serviços”. Essa impropriedade foi ajustada pela IN RFB 1911/2018, que passou a inticar acertadamente a expressão “valor da aquisição”, isto porque o ICMS está dentro do valor conforme dispõe a LC 87/96 quando define o cálculo “por dentro”. É certo que o Parecer nº10 representa “um nada” em termos jurídicos e caracteriza-se apenas uma tentativa da RFB em ressuscitar a insustentável tese de “exclusão do ICMS devido em cada período”, já sepultada pelo STF.
Em respeito ao que foi decidido pelo STF, certamente a pretensão da RFB manifestada em parecer que não vincula o contribuinte não irá prosperar, e se porventura houver a edição de atos normativos nesse sentido é certo que serão objeto de forte contestação administrativa e judicial, sendo que no âmbito do CARF existe vinculação dos Conselheiros ao que foi decidido pelo STF, assim como também ocorre esta hipótese no Poder Judiciário. Como exemplo, citamos o acórdão proferido no AP/RN nº 5000337-26.2017.4.03.6130. O item 7 da Ementa do acórdão é claríssimo, quando, referindo-se à decisão do STF no RE 574706 (repercussão geral que vincula todo o Poder Judiciário e também a administração pública, inclusive o CARF), afirma “No que diz respeito à neutralização dos efeitos do ICMS no sistema não cumulativo, o v. aresto expressamente consignou que “no que diz respeito à neutralização dos efeitos do ICMS no sistema não cumulativo, o v. aresto expressamente consignou que ‘não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da ase de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS’. Enquanto a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o preço da aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não se comunicam. A decisão proferida no RE nº 574.706 em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema.”
Assim, sustentamos que a decisão proferida pelo STF no julgamento da repercussão geral não deixou dúvidas quanto à parcela correspondente ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo, assim como também não alterou a sistemática de apuração não cumulativa do PIS/COFINS, sendo que tal decisão vincula o Poder Judiciário, a Administração Pública Federal e o CARF – Conselho de Recursos Fiscais do Ministério da Economia.
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