PERSPECTIVAS DO JULGAMENTO DA EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, PAUTADO PELO STF PARA INICIAR EM 20 DE AGOSTO 

Janir Adir Moreira e Alessandra Camargos Moreira

Advogados tributaristas

 

       A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS já vem sendo discutida no Poder Judiciário há alguns anos, sendo que a repercussão geral sobre a questão já foi reconhecida pelo STF 10/10/2008, (Tema  nº 118), que tem como “leading case” o RE 592.616/RS.

 

        O julgamento da chamada “tese do século”, representada pelo Tema nº 69, encerrado em 13/05/2021 (RE 574.706), em que o Supremo Tribunal Federal determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, fortaleceu a discussão no sentido de que também o ISS, por representar apenas e tão somente trânsito provisório nas contas do contribuinte, destinando-se ao ente tributante (no caso às Prefeituras Municipais), não se confunde com o faturamento e como tal também não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 

 

        Assim como o ICMS, o ISS é mero ingresso financeiro na contabilidade do contribuinte e nada agrega ao patrimônio deste para fins de PIS/COFINS, conforme determinado no Artigo 195, I, ‘b’ da Constituição Federal.  É do magistério de Aliomar Baleeiro (BALLEIRO, Aliomar, Uma Introdução à Ciência das Finanças, p. 152, Item 14.3, 18ª Ed, Forense) a afirmativa de que “são inconfundíveis as noções conceituais de entrada ou ingresso, de conteúdo genérico e abrangente, e de receita, de perfil restrito, que compreende, como espécie que é do gênero “entrada”, o ingresso definitivo de recursos geradores de “incremento” patrimonial, o que permite concluir que o mero ingresso de valores destinados a ulterior repasse a terceiros (no caso, ao Município ou ao Distrito Federal) não se qualificará, técnica e juridicamente, como receita, para fins e efeitos de caráter tributário”.

 

        O STF tem prestigiado esse entendimento, como se vê do acórdão proferido no RE 606.107/RS, Relatora Min. Rosa Weber:

 

“(...) – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, ‘independentemente de sua denominação ou classificação contábil’. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. (…).”

 

        Em 24/08/2020, o STF iniciou o julgamento do RE 592616 e na ocasião o Relator, ministro Celso de Melo, votou pelo conhecimento do Recurso Extraordinário e propôs a fixação da seguinte tese (Tema 118 da repercussão geral): “O valor correspondente ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’ da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.    Em seguida pediu vista dos autos o ministro Dias Tofoli, que já devolveu o processo em 01/12/2020 e o STF o incluiu na pauta de julgamento pelo Plenário Virtual no período de 20/08/2021 a 27/08/2021.

 

        A expectativa é que o STF também determine a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, sendo de se esperar que o entendimento do Plenário do STF, firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS no julgamento do RE 574.706 em 13/05/2021, seja aplicado ao ISS, em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 

 

        A questão não implica apenas na exclusão do ISS para a formação das bases de cálculo futuras, vez que o mais importante para os contribuintes é o pedido de compensação dos valores recolhidos retroativamente a 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação específica para pleitear tais direitos e não se pode perder de vistas a real possibilidade do STF modular os efeitos da decisão a ser proferida no julgamento, assim como fez no julgamento da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, também não há como prever a forma desta modulação, ou seja, se o Plenário Virtual consideraria como base a data do reconhecimento da repercussão geral (2008), do início do julgamento do RE 592616 (agosto de 2020) ou a data do julgamento em 2021. De qualquer forma, as empresas que já estejam discutindo a questão na data prevista para o julgamento, pelo menos em tese, estariam se protegendo contra possíveis efeitos de modulação, dependendo de como ocorrerá a decisão.  

        
        As empresas que já estão discutindo a questão encontram-se em compasso de espera, pois os respectivos processos estão com os recursos sobrestados aguardando o mencionado julgamento.   Após a sua conclusão com a definição de mérito,  os processos voltarão a tramitar e em pouco tempo teremos o trânsito em julgado das decisões, que, se favoráveis propiciarão as condições para a habilitação dos créditos junto à Receita Federal do Brasil e assim viabilizar as compensações.