Prezado(a),
Temos o prazer de encaminhar-lhe mais um informativo contábil e tributário, editado regularmente como colaboração aos nossos clientes, colegas contadores, advogados e parceiros, através do qual publicamos importantes informações sobre os vários temas de interesse das empresas e dos profissionais das áreas de Contabilidade e do Direito Tributário e Empresarial.
Nesta edição tratamos exclusivamente sobre o tema a seguir, ressaltando a sua importância no contexto da tributação nas empresas.
DIFAL DO ICMS NÃO PODE SER EXIGIDO POR FALTA DE LEI COMPLEMENTAR
Os Estados somente poderão continuar cobrando a DIFAL nas saídas de mercadorias e serviços promovidas pelas empresas não tributadas pelo Simples Nacional, com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outras unidades federativas, até o dia 31/12/2021. É que o STF concluiu o julgamento conjunto do RE Nº 1.287.019 (repercussão geral - tema 1093) e da ADI 5469, declarando a inconstitucionalidade da referida cobrança, por falta de Lei Complementar.
No julgamento o STF também decidiu pela inconstitucionalidade da extensão da cobrança do DIFAL devido ao Estado do destinatário nas saídas de mercadorias, bens e serviços promovidas pelas empresas optantes pelo Simples Nacional com destino a consumidores finais, não contribuintes, localizados em outras unidades federativas, disciplinados na Cláusula nome do Convênio ICMS 93/2015, à mingua de regulação da matéria por Lei Complementar.
O pagamento do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas saídas promovidas pelas empresas com destino aos consumidores finais localizados em outros Estados encontra respaldo na EC 87/2015, e a pretexto de disciplinar o seu recolhimento foi editado o Convênio ICMS 93/2015 pelo CONFAZ, cujas Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª foram declaradas inconstitucionais pelo STF, pelo entendimento da necessidade da Lei Complementar para regular a implementação da sistemática de recolhimento. Como consequência e para viabilizar a cobrança os vários Estados brasileiros editaram legislações específicas, que agora deverão ser revogadas por força da inconstitucionalidade declarada em regime concentrado de controle de constitucionalidade pelo STF.
As decisões proferidas em ADI, quando declaram a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, como neste caso, tem eficácia genérica e obrigatória, com impactos sobre todos os contribuintes, gerando ainda efeito vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, com efeitos retroativos ao início de sua vigência, salvo na hipótese de modulação dos efeitos por decisão de dois terços dos Ministros, para outro momento.
Os Estados poderão continuar cobrando o DIFAL até o dia 31/12/2021, pois foi deferido o pedido de modulação dos efeitos e a decisão somente passará a viger a partir de 01/01/2022, exceto para as empresas tributadas na sistemática do Simples Nacional, cujos efeitos retroagem à 17.02.2016, data em que foi concedida a tutela cautelar na ADI 5469 e assim continuam dispensadas do recolhimento nas saídas de bens, mercadorias e serviços com destino a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades federativas. As empresas que ajuizaram ações anteriormente para questionar esta cobrança também foram beneficiadas pela decisão pois não sofrem os impactos da modulação dos efeitos decidida pelo STF.
Finalmente esclarecemos que a decisão do STF, proferida na ADI 5469 acima mencionada, não alcança a exigência do DIFAL incidente sobre as entradas de mercadorias, bens e serviços adquiridos de contribuintes estabelecidos em outros Estados pelas empresas tributadas pelo Simples Nacional. Trata-se de outro fato gerador, não previsto na Cláusula nona do Convênio 93/2015. Assim, tais empresas continuam obrigadas ao recolhimento, salvo se estiverem discutindo judicialmente esta questão, que também já tem repercussão geral reconhecida (Tema 517), e sejam beneficiadas por liminares, tutela de urgência ou estejam depositando os respectivos valores em juízo.
Fonte: Artigo jurídico dos tributaristas Janir Adir Moreira e Alessandra Camargos Moreira
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