IMPACTOS DA DECISÃO DO STF QUE EXCLUIU O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

ORIENTAÇÕES PARA EMPRESAS QUE AINDA NÃO ESTÃO DISCUTINDO E ANÁLISE DA SITUAÇÃO DAQUELAS QUE JÁ TÊM PROCESSOS 

Janir Adir Moreira e Alessandra Camargos Moreira
Advogados Tributaristas

        Na semana passada (13/05/2021) o STF decidiu a tese do século ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574706 (regime de repercussão geral).  Em síntese, definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, ou seja, é o montante do débito que incidiu sobre a operação de saídas de mercadorias ou prestação de serviços de transporte e comunicação.   A Fazenda Nacional sustentava que a referida exclusão seria correspondente ao ICMS pago relativamente a cada período. 

        O STF também decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, de forma que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente poderá ocorrer a partir de 15/03/2017 (data do julgamento do mérito do RE 574706), ressalvados os casos dos contribuintes que ajuizaram ações judiciais ou administrativas protocoladas até a referida data, que terão direito à restituição ou compensação dos respectivos valores retroativamente a cinco anos anteriores aos respectivos protocolos. 

        O nosso propósito neste artigo é a análise e orientação às empresas, quanto aos impactos da decisão, considerando-se as várias situações em que as mesmas se encontram, para que possam tomar as decisões administrativas adequadas ao resguardo de seus direitos. Para tanto, vamos tratar de cada uma das hipóteses a seguir demonstradas, especialmente em relação àquelas que ainda não estão discutindo esta questão: 

1. Empresas que ainda não ajuizaram ações e estejam recolhendo as contribuições sem a exclusão do ICMS

A decisão do STF foi proferida com reconhecimento de "repercussão geral" e desta forma ela vincula todos os órgãos do Poder Judiciário. Por outro lado é certo que a referida decisão não torna a nova metodologia de cobrança do PIS/COFINS, com a exclusão do ICMS destacado na NF, automática para todos os contribuintes. Para que tal ocorra é necessário a edição de Instruções Normativas pela Receita Federal destinadas a acatar a decisão e disciplinar a forma de compensação e de exclusão, além da edição de Instrução Normativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional determinando que não mais irá recorrer nas respectivas ações. Tais alterações normativas regulamentares são demoradas e somente podem ocorrer depois da publicação do acórdão, o que também não há como presumir quando acontecerá. 

A decisão proferida pelo STF servirá de base para os julgamentos de todas as ações que versem sobre o tema, tornando muito mais fácil e rápido, seja para a obtenção de liminar para excluir o ICMS da base do PIS/COFINS relativas aos meses vindouros, seja para consolidar e deferir a restituição ou compensação dos valores recolhidos retroativamente a 15/03/2017.    

1.1. Ação judicial para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS nos meses vindouros e para compensação ou restituição dos valores recolhidos desde 15/03/2017 

Para garantir o efeito imediato da decisão do STF a empresa poderá ajuizar ação própria visando a obtenção de Liminar judicial que lhe autorize a excluir o ICMS das bases do PIS/COFINS sobre os fatos geradores vindouros. Na mesma ação deverá requerer a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente desde 15/03/2017. 

1.2. Não aconselhamos a simples exclusão do ICMS no cálculo das contribuições e nem a compensação administrativa sem amparo no ajuizamento de ação judicial

Enquanto não ocorrer as alterações regulamentares mencionadas, remanescerão os obstáculos para o exercício do direito à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS por parte dos contribuintes em geral e por esta razão entendemos que as empresas não deveriam assumir o risco de promover a redução das bases de cálculo sem estarem amparadas por uma liminar judicial e muito menos promover compensações administrativas sem amparo legal e regulamentar.

Ressalte-se ainda que as declarações eletrônicas enviadas ao fisco (EFD Contribuições, no SPED) demandam a indicação do número do processo judicial na hipótese de exclusão do ICMS da base das referidas contribuições, assim como na compensação com tributos federais há a necessidade de requerer a habilitação perante a Receita Federal do Brasil, com a obrigatória indicação do número do processo judicial, certidão de trânsito em julgado da decisão, renúncia ao direito de execução da sentença, além de outros documentos, quando então é formado um processo administrativo específico cujo número deverá ser indicado nos PER/DECOMPS. 

Pelas razões acima explicitadas, entendemos como arriscada a tomada de decisão no sentido de se promover a exclusão automática do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS em relação aos fatos geradores vindouros, sem o amparo do ajuizamento de uma ação judicial específica e antes de possível edição de Instrução Normativa por parte da Receita Federal do Brasil. Da mesma forma, também entendemos que a compensação administrativa automática, enquanto não editada Instrução Normativa, simplesmente considerando os valores como “recolhimento indevido”.

1.3. Conclusões

Em vista do exposto e principalmente em decorrência da imprevisibilidade da data em que ocorrerá a publicação do acórdão, aliada às circunstâncias mencionadas, responsáveis pela demora na edição das Instruções Normativas da Receita Federal para adequação dos procedimentos administrativos às decisões proferidas pelo STF, entendemos como temerária a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores vindouros, bem como a promoção imediata de compensação administrativa dos valores recolhidos a esse título a partir de 15/03/2017 pelos contribuintes que ainda não ajuizaram ações para a discussão desta matéria. Por outro lado, entendemos que a forma mais segura e eficaz será o ajuizamento de ação própria visando a obtenção de uma liminar que garanta a imediata exclusão do ICMS no cálculo das referidas contribuições vindouras, uma vez que a decisão do STF vincula todo o Poder Judiciário, além da obtenção da restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente desde 15/03/2017. 

2. Hipóteses de eficácia plena da decisão, sem modulação de efeitos.  

2.1. Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com decisão transitada em julgado

        As empresas que se enquadram nesta condição já asseguraram seus direitos em razão do trânsito em julgado da decisão específica proferida nos respectivos processos em que são partes e estão livres da modulação dos efeitos.  Certamente já requereram a restituição, já compensaram ou estão compensando os valores retroativamente a cinco anos da data do ajuizamento. 

        Quem estava excluindo o ICMS recolhido, conforme orientação da Receita Federal na Solução de Consulta 13/2018, basta refazer os cálculos e adequar os valores a compensar ao que foi decidido pelo STF e continuar lançando nas declarações de compensação DECOMPS, ou seja, promover a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS correspondente ao valor destacado nas notas fiscais. 

2.2. Ações ajuizadas anteriormente a 15/03/2017 com processos em andamento

        De igual forma, essas empresas também estão livres da modulação dos efeitos e após o trânsito em julgado das respectivas decisões terão direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente retroativos a cinco anos da data do ajuizamento.  Existe uma quantidade enorme de processos que estavam sobrestados nos vários Tribunais e que doravante retornarão ao seu curso normal. Após o trânsito em julgado retornarão à 1ª instância para a restituição ou compensação, de conformidade com a opção do contribuinte. 

2.3. Tratamento aplicável aos depósitos judiciais

        Após o trânsito em julgado e o retorno dos autos à 1ª Instância os depositos judiciais porventura existentes nos autos serão liberados mediante a expedição de alvará judicial.

2.4. Ações administrativas protocoladas anteriormente a 15/03/2017
         Também foram ressalvados da modulação dos efeitos os requerimentos administrativos protocolados anteriormente a 15/30/2017.

3. Hipóteses com modulação dos efeitos e eficácia a partir de 15/03/2017 

3.1. Ações ajuizadas a partir de 15/03/2017 com decisão transitada em julgado

        Empresas que se enquadram nesta condição já asseguraram seus direitos em razão do trânsito em julgado e certamente já requereram a restituição, já compensaram ou estão compensando os valores retroativamente a cinco anos do ajuizamento, se esta foi a decisão.   Em respeito à segurança jurídica que assegura a eficácia da decisão transitada em julgado, a Fazenda Nacional deverá acatar os termos da decisão proferida na ação transitada em julgado.  A reversão do acórdão para adequá-lo à modulação dos efeitos somente poderá ocorrer através do julgamento de "Ação Rescisória", cujo prazo para ajuizamento pela Fazenda Nacional é de 2 anos a partir do trânsito em julgado da decisão, podendo o contribuinte contestar a referida ação.  Caso ultrapasse esse prazo sem o ajuizamento da ação rescisória, prevalecerá a decisão já transitada em julgado.

         Quem estava excluindo o ICMS recolhido, conforme orientação da Receita Federal na Solução de Consulta 13/2018, basta refazer os cálculos e adequar os valores a compensar ao que foi decidido pelo STF e continuar lançando nas declarações de compensação DECOMPS, ou seja, promover a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS correspondente ao valor destacado nas notas fiscais. 

3.2. Ações ajuizadas a partir de 15/03/2017 com processo em andamento

        Nesta hipótese a pretensão das empresas foi atingida pela modulação dos efeitos e a decisão final dos respectivos processos deverá observar que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS somente poderá retroagir até 15/03/2017.

        Também aqui, ressaltamos a existência de uma quantidade enorme de processos que estavam sobrestados nos vários Tribunais e que doravante retornarão ao seu curso normal. Se as decisões proferidas nesses processos até a presente data contemplarem a retroação dos efeitos a cinco anos do ajuizamento, serão ajustadas, onde estiverem,  para refletirem a modulação dos efeitos e somente será reconhecido o direito do contribuinte excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS retroativamente a 15/03/2017.  Após o trânsito em julgado os processos retornarão à 1ª Instância para a restituição ou compensação, de conformidade com a opção do contribuinte. 

3.3. Tratamento aos depósitos judiciais

          Após o trânsito em julgado e o retorno dos autos à 1ª Instância os depósitos judiciais porventura existentes correspondentes aos períodos a partir de 15/03/2017 serão liberados aos contribuintes e aqueles correspondentes aos períodos anteriores serão convertidos em renda da União Federal.